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前者是存在共同散步这样一种集体意向性的,而后者,虽然我们也能够看到有两个人刚好并排走在一条大路上,却只有个体走路的意向性,却不存在一起散步的集体意向性。
换言之,由于对于自治法规和设区的市法规的事先审查只能是合法性审查,不涉及对于适当性、协调性和技术性的审查。由省级人大专门委员会对报请批准的自治法规和地方性法规进行审议。
为此陈叔通强调,草案第70条规定的各民族自治地方的自治机关按照宪法和法律规定的权限行使自治权和草案第71条规定的自治条例、单行条例的制定与批准制度,是一件事,不是两件事。相关立法规划交由省级人大常委会备案。对于报请批准的与民族特点完全无涉的自治法规,应建议不予立项或最终不予批准。第三,审查是否符合立法程序。尽管从法定程序上,征询国务院各部委的意见,并非全国人大常委会批准自治条例的必经步骤,但是经由上述分析可见,自治区自治条例的事先审查制度,已经演化为前实后虚的格局——在开始法定的正式批准程序前,全国人大专门委员会已经实质介入起草过程,且意见征询程序实为取得各部委对于自治条例草案的认可,在完成上述程序后才得以进入法定的全国人大常委会的审查程序,显然后者很大程度上被虚化了。
据此,本文旨在厘清我国法规事先审查的原理、基准和程序,充实我国立法监督制度的理论体系。而五四宪法将自治法规的批准权集中于全国人大常委会,使得事先审查制度更加集中和统一。亚里士多德(包括其后的菲尼斯等人)将善凌驾于正义之上,是对善的过分强调。
由于新自然法学派将道德等同于自然法,故而其认为法律必须符合道德才具有实质正义,由此很容易得出法律上的正义就是符合道德性,进而得出正义就是道德问题的论断。对于一个处于饥饿中的人来说,他的基本善是获得食物。而在西方,正义却是社会的根本价值,是理性所要寻求的基本目标。任何社会中都存在着利益与价值的冲突,任何社会都必须依照规律来解决这一冲突。
西方的主张更倾向于保护现实的权利,尤其是要防止国家权力对个人权利的侵犯。在古希腊,法律被人视为权利的保障,对权利以及权利保障可以有完全不同的价值判断,由此产生出正义的观念。
中世纪的奥古斯丁借鉴了亚里士多德在《伦理学》中所阐述的主张,认为正义就是那种让人各得其所的善。对于那些最不发达国家来说,他们的基本善是生存。真正的本质意义上的善,就是指且仅仅指合理需要。当今国际政治舞台的扬善抑恶,就是各国联合起来维护国家主权、反对霸权主义、打击恐怖主义。
两者相辅相成、密不可分,因此罗尔斯主张正义原则的作用就在于明确社会合作的公平关系,他甚至将他的正义论称为公平的正义(justice as fairness),并以社会契约论来证明其正义原则的公平性。而在后来的《学说汇纂》中,乌尔比安指出,法(jus)源于正义(justitia)。无论如何,善与恶这一对范畴是统一于正义原则之下的,正义通过对善与恶的不同评价,来反映社会的规律性并促进规律的实现。有理由认为,拉丁文法(jus)一词与英文justice是相一致的。
西塞罗提出,理性是衡量正义与不正义的标准,按照理性给予每个人以应得的东西,这就是正义的态度。但无论如何,作为道德的正义与作为法哲学基本范畴的正义仍然是不同的,这根本上是由于道德与法律属于不同的社会规范,具有不同的特征——道德不具有拘束力,而法律具有拘束力。
由是观之,自由、民主、安全等范畴都是正义的应有之义,是一个社会主体应当享有的善。实在法是一种典型的制定性规则,激进的实在法学派排斥一切实在法的价值,这样的观点已经很难得到广泛支持。
不同的人作为公民,在社会中都有权要求自由、民主与安全,这是正义的。各得其所并不仅仅指以某种方式进行资料分配,而必须作更广义的解释,即它是指依据对社会客观规律的理性认识,促使每个主体得到他应得的权利与义务。类似地,托马斯·阿奎那在《神学大全》中也大量借鉴了亚里士多德的正义观。二、正义的内涵之维 尽管正义所涉及的内容繁多,但若从内涵本质的维度来探讨,其应当被归结为以下两个维度:各得其所、扬善抑恶。而且,如果正义与公平真的必须合在一起表述并共享同样的内涵与外延的话,那实际上就意味着其中一个已经是多余的。对此有学者抱怨道,当面对正义这个基础性概念时却发现它的所指是不清晰的,有时不得不在公正、公平、平等等概念中来回挣扎,因此要探明正义的概念必须把正义从其他概念中剥离出来,使其成为一个边界清晰的概念对象。
而一旦说明正义并非僵化的,上述质疑也就不攻自破了。进入专题: 正义 法哲学 。
就拿国际社会来说,一方面,各国都享有主权,都可以制定法律、缔结条约,都可以追求安全与发展。然而,德沃金等学者认为正义与公平是一个意思,则是过分夸大了这种联系,并导致了两者的混淆。
他认为正义分为交换正义(commutative justice)、分配正义(distributive justice)和普遍正义(universal justice),它们从低到高构成正义的三个等级,并体现了自然法的渊源。(《韩非子·忠孝》)儒家提出,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者,皆有所养。
但后来,他放弃了这种极端的价值相对主义的观点,并转而承认,为了使法律名副其实,法律就必须满足某些绝对的要求,而完全不正义的法律必须让位于正义,正义是一个不可能从其他价值中推导出来的绝对价值,法律源于正义就如同源于它的母亲一样。可见,这些主要特点,都是正义作为法哲学基本范畴所应当具有的,都是出于正义必然反映社会规律这一出发点之上。而对一个被故意伤害的受害人来说,他的基本善是将加害者绳之以法。另一方面,各国依据其在国际社会中的不同地位与作用承担不同的责任,并基于各自的文化与资源,建设各有特色的物质与精神文明。
然而,众说纷纭乃至相互混淆与矛盾的正义观限制了其内涵与外延维度的充分展开,导致其无法充分发挥应有作用,妨碍了法治的进步。(《荀子·荣辱》)董仲舒提出,君为阳,臣为阴。
正义原则必须不断准确反映社会规律,并依据改变着的社会规律运作条件不断作出调整,这乃是正义的真理性和进步性的真正含义。在各守本分、各司其职的问题上,中国古代学者显然更倾向于从义务、服从的角度来看这个问题。
由此可知,认为正义是道德或实在法的价值,并不是完全错误的。因此有学者认为,只有令调和作为正义的首要原则,才能更好地应对个人、社会和制度层面的冲突循环,并通过改善和协调社会政治关系来实现正义的理想。
这就是国际社会的正义。阿奎那相信,正义是一种特殊的、基本的善,其他次要的善都是以正义为准绳。拉德布鲁赫早年曾坚持极端实在主义的观点,认为法律的确定性优先于正义。善是相对于恶来讲的,两者是对立统一的,只要善存在,那么恶就必然存在。
首先,善是不可能被穷尽的,我们能够预先明确的,仅仅是它是社会主体的合理需要而已,这种合理需要到底包括哪些内容,只有依据特定的社会历史条件才能确定。因此,在充分认识社会发展规律的基础上,构建实在法的价值,是保障实在法良性发展的重要步骤。
因此正义虽然可以被转化为法的价值,但其本身并非法的价值。这就是正义原则区别于公平等其他法哲学基本原则的特性。
总之,正义作为法哲学基本范畴具备内涵与外延两层维度,其内涵本质在于各得其所、扬善抑恶,其外延形式在于一种积极的利益与价值调和。而当今国际经济舞台的扬善抑恶,则主要是各国联合起来促进自由贸易、反对不公正的贸易壁垒,并保障发展中国家的发展权。
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